毒品犯罪是個(gè)世界性問題，它與艾滋病和恐怖活動(dòng)被并稱為當(dāng)今世界的“三大公害”。改革開放以后，毒品問題在我國死灰復(fù)燃，雖然國家一直高度重視毒品的治理，但并未能從根本上改變我國毒品泛濫的嚴(yán)峻形勢(shì)，“打擊中發(fā)展，治理中蔓延”是我國過去20年來毒品犯罪的基本態(tài)勢(shì)。近些年，隨著我國毒品消費(fèi)非法需求的增長(zhǎng)，販賣毒品案件在司法實(shí)踐中日益突出，成為最常見、頻發(fā)的犯罪類型之一。
販賣毒品罪認(rèn)定中，因?yàn)樨溬u毒品行為的多種多樣，手段的隱蔽性高，在販賣毒品案件中對(duì)販賣毒品的行為的認(rèn)定也存在許多問題。本文主要選擇當(dāng)前販賣毒品案件司法認(rèn)定中的三個(gè)爭(zhēng)議問題展開探討，期望對(duì)司法實(shí)務(wù)準(zhǔn)確認(rèn)定該類案件有所助益。
一、“為吸毒者代購毒品”的性質(zhì)認(rèn)定
“為吸毒者代購毒品”并非我國近年出現(xiàn)的新現(xiàn)象，但隨著國家禁毒投入的加大和社會(huì)對(duì)毒品非法需求的增加，該問題在當(dāng)前表現(xiàn)得尤為突出。對(duì)于“為吸毒者代購毒品”的性質(zhì)，刑法并沒有明確規(guī)定，理論上素來爭(zhēng)論激烈。這個(gè)問題也一直為我國審判實(shí)踐關(guān)注。2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(簡(jiǎn)稱“南寧會(huì)議紀(jì)要”)指出：“有證據(jù)證明行為人不是以營(yíng)利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪的，托購者、代購者均構(gòu)成非法持有毒品罪。”2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(簡(jiǎn)稱“大連會(huì)議紀(jì)要”)對(duì)該問題作了進(jìn)一步規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價(jià)販賣毒品的，對(duì)代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。”
根據(jù)以上規(guī)定可見，對(duì)于為吸毒者代購毒品行為的性質(zhì)，兩會(huì)議紀(jì)要的規(guī)定并沒有本質(zhì)的不同。與“南寧會(huì)議紀(jì)要”相比，“大連會(huì)議紀(jì)要”只是進(jìn)一步明確了行為人代購毒品牟利場(chǎng)合性質(zhì)的認(rèn)定。但是，筆者不太贊同會(huì)議紀(jì)要對(duì)該問題的認(rèn)識(shí)，具體理由如下：
首先，在司法實(shí)踐中，“為吸毒者代購毒品”可以分為兩種情形：一是主觀上出于牟利的目的，為吸食毒品者代購毒品;二是主觀上不是出于牟利目的，為吸食毒品者代購毒品。根據(jù)“大連會(huì)議紀(jì)要”的規(guī)定，代購者是否從中牟利，對(duì)于行為是否屬于販賣毒品罪具有決定性意義。具體來說，代購者從中牟利的，代購者成立販賣毒品罪;反之，代購者不以牟利為目的的，不成立販賣毒品罪。很明顯，“大連會(huì)議紀(jì)要”對(duì)該種情形下，代購者行為的性質(zhì)是以“代購者主觀上是否具有牟利目的”來區(qū)分的。也就是說，代購者主觀上是否具有牟利目的是決定該場(chǎng)合行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種理解難以符合刑法理論和司法實(shí)務(wù)對(duì)“販賣”行為的理解。將代購場(chǎng)合代購者牟利的情形界定為代購者變相買賣商品，難以符合一般國民對(duì)販賣意義的認(rèn)識(shí)，是違反罪刑法定的類推解釋。
其次，與毒品制造、走私、運(yùn)輸一樣，販賣是促進(jìn)毒品流通的重要環(huán)節(jié)，正因?yàn)樨溬u毒品具有促進(jìn)毒品流通的重要價(jià)值，所以，刑法才認(rèn)為其社會(huì)危害性大，各國刑法都將其規(guī)定為最為嚴(yán)重的犯罪類型之一。而為吸毒者代購毒品的行為，本質(zhì)是吸毒者購買毒品用于吸食的幫助行為(或稱為居間行為)，和毒品吸食者行為一體構(gòu)成了毒品的“購買行為”。在刑法上，任何幫助行為的可罰性及其可罰程度都不能脫離被幫助者的行為孤立看待。如果將“為吸毒者代購毒品的行為”解釋為販賣，在法律上則明顯拔高了該行為的性質(zhì)，不符合該行為的事實(shí)屬性。還有，司法實(shí)踐中，毒品的販賣行為人主觀上往往具有牟利的目的，但必須注意的是：這里的“牟利”是以毒品作為對(duì)價(jià)交易而獲取的利潤(rùn)，“為吸毒者代購毒品”的場(chǎng)合，其中的“利”并不是毒品的對(duì)價(jià)，賺取的多是少量或一定量的介紹費(fèi)。所以，不能認(rèn)為“賺取少量介紹費(fèi)的代購行為，實(shí)際上相當(dāng)于變相加價(jià)出售毒品。”
第三，如前指出，“大連會(huì)議紀(jì)要”之所以將“以牟利為目的，為毒品吸食者代購毒品”行為解釋為販賣毒品罪，重要原因在于刑法第355條第2款的規(guī)定，即“以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家管制的能夠使人形成隱僻的麻醉藥品、精神藥品的，依照本法第三百四十七條規(guī)定定罪處罰。”對(duì)此，我們認(rèn)為，刑法第355條第2款之所以要強(qiáng)調(diào)“以牟利為目的”要件，主要是為了限定向吸食、注射毒品的人提供毒品行為的處罰范圍，避免實(shí)踐中將對(duì)該類對(duì)象的毒品贈(zèng)與行為也按照販賣毒品罪處罰。該款中的“以牟利為目的”應(yīng)當(dāng)采取限制解釋的方法，限于“毒品作為對(duì)價(jià)交換場(chǎng)合”，而不能將為毒品吸食者代購毒品場(chǎng)合賺取少量介紹費(fèi)或勞務(wù)費(fèi)的也解釋為屬于該款的“以牟利為目的”。
綜上，我們認(rèn)為，在“為吸毒者代購毒品”的場(chǎng)合，代購者并不具有獨(dú)立的交易地位，即便行為人主觀上出于代購牟利目的，也不宜認(rèn)定為屬于毒品的販賣行為(或變相販賣行為)。若為他人代購毒品數(shù)量超過刑法第348條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)，宜按照非法持有毒品罪認(rèn)定。
“大連會(huì)議紀(jì)要”提出的“在代購的場(chǎng)合，行為人牟利的，雖然形式上可能是賺取少量介紹費(fèi)，但實(shí)際上卻相當(dāng)于變相加價(jià)出售毒品”，該結(jié)論過于武斷，并不足取。
二、販賣毒品罪的犯罪既遂與未遂
在我國，販賣毒品罪屬于行為犯，且屬于過程行為犯已是學(xué)者們的共識(shí)。也就是說，一方面，只要犯罪分子實(shí)施了販賣行為，即可認(rèn)定為犯罪既遂，無需毒品的成功交易;另一方面，與即成行為犯不同，并非行為人一經(jīng)實(shí)施販賣行為即認(rèn)定為犯罪既遂，本罪的實(shí)行行為具有過程性特征。正是因?yàn)樨溬u毒品罪的該特點(diǎn)，使得本罪中哪一階段的行為，或者說行為人實(shí)施了何種程度的行為時(shí)，才能認(rèn)定販賣毒品罪的實(shí)行行為，成為解決本罪既遂與未遂的關(guān)鍵。
在刑法理論上，關(guān)于本罪犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下不同認(rèn)識(shí)：(1)契約說，認(rèn)為販賣毒品的雙方當(dāng)事人就毒品交易事項(xiàng)達(dá)成一致即構(gòu)成本罪的既遂，而不管毒品是否交易(2)毒品交付說，認(rèn)為應(yīng)以毒品是否實(shí)際交付為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。只要尚未實(shí)際交付毒品，就不是既遂;即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也構(gòu)成既遂(3)毒品轉(zhuǎn)移說，提出販賣毒品罪應(yīng)以毒品實(shí)際上被轉(zhuǎn)移給買方為既遂。在毒品未轉(zhuǎn)移之前，即使買賣雙方已達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者已現(xiàn)行獲取經(jīng)濟(jì)利益的，均不能認(rèn)定為是販賣毒品罪既遂(4)毒品交易說，強(qiáng)調(diào)應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易為本罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)，至于是否實(shí)際成交、是否獲利，不影響本罪既遂的成立。
我國司法實(shí)踐對(duì)販賣毒品罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)的把握也不盡一致。過去一個(gè)時(shí)期，司法實(shí)踐曾傾向“毒品交付說”。但是，近年來最高法院態(tài)度有明顯轉(zhuǎn)變，傾向于模糊販賣毒品罪的既遂與未遂界限，對(duì)有爭(zhēng)議的案件，原則上不再區(qū)分犯罪的既遂與未遂，而是按照販賣毒品罪的既遂處理。最高法院副院長(zhǎng)張軍同志在論及該問題時(shí)就明確強(qiáng)調(diào)：“對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的極為典型的未遂案件，應(yīng)按照犯罪未遂來處理。”“在毒品犯罪既遂與未遂的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以有利于依法嚴(yán)厲懲罰犯罪為原則。具體判定時(shí)如產(chǎn)生爭(zhēng)議、把握不準(zhǔn)的，應(yīng)按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求，認(rèn)定為既遂。”
當(dāng)前，最高人民法院之所以模糊販賣毒品罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，可能與過去一個(gè)時(shí)期我國司法實(shí)務(wù)對(duì)該問題存在爭(zhēng)議，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)販賣毒品罪既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)把握不統(tǒng)一有關(guān)。若從該角度看，最高法院的態(tài)度有利于販賣毒品罪既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。但問題在于：犯罪既遂與未遂是我國刑法中的重要問題，刑法第23條對(duì)此有明確規(guī)定，該問題的科學(xué)認(rèn)定直接關(guān)系到行為人刑事責(zé)任的輕重。而對(duì)于販賣毒品犯罪而言，則更具有重要意義。販賣毒品罪屬于我國刑法中的重罪，刑法對(duì)此規(guī)定有死刑。而對(duì)于未遂犯，刑法第23條明確規(guī)定“可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。”因此，在行為人成立販賣毒品罪的場(chǎng)合，即使罪行極其嚴(yán)重，但若行為人一旦被認(rèn)定為犯罪未遂，則可依法從輕或減輕處罰，難以再適用死刑。因此，販賣毒品罪既遂與未遂的認(rèn)定，是一個(gè)事關(guān)毒品犯罪死刑適用的重要問題，直接關(guān)系到我國當(dāng)前死刑政策的貫徹和執(zhí)行。在當(dāng)前我國貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和嚴(yán)格限制、減少死刑適用的大背景下，最高法院為了體現(xiàn)對(duì)毒品犯罪嚴(yán)厲打擊，模糊販賣毒品罪既遂與未遂的界限，對(duì)有爭(zhēng)議的案件，原則上不再區(qū)分犯罪的既遂與未遂，按照販賣毒品罪的既遂處理，顯然值得商榷。首先，我國刑法總則明確規(guī)定了犯罪的各種停止形態(tài)，從立法本意看，我國任何一種故意犯罪類型，都原則上存在犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。毒品犯罪自無例外的理由。而且，毒品犯罪是一種世界各國普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，國外的刑法上也都規(guī)定走私、制造、販賣毒品罪，國外刑法理論和實(shí)踐都是積極承認(rèn)毒品犯罪的停止形態(tài)。其次，從司法實(shí)踐發(fā)生的案件看，毒品犯罪的停止形態(tài)是客觀事實(shí)。如甲是毒販，讓乙開車去送貨(海洛因10克)。乙對(duì)甲的販賣毒品事實(shí)主觀上是明知的。根據(jù)甲的指示，乙事先并不知道毒品在何時(shí)送往何地，而是要等待對(duì)方聯(lián)系電話后再具體確定。乙開車攜帶欲販賣的毒品，在街上待命。結(jié)果一天并沒有接到購買方電話，交易沒有成功。該案就屬于意志以外原因沒有完成的，而且，乙攜帶毒品等待交易的行為，在行為性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于為毒品交易創(chuàng)造條件的行為，宜認(rèn)定為屬于販賣毒品罪的預(yù)備行為，更不用說可能存在販賣毒品罪的未遂了。
那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定本罪的既遂與未遂。我們認(rèn)為，“毒品交付說”和“毒品轉(zhuǎn)移說”沒有能夠正確認(rèn)識(shí)販賣毒品罪屬于行為犯的本質(zhì)特征，實(shí)際上將販賣毒品罪視為結(jié)果犯，其缺陷是顯而易見的。因此，上述見解中，真正需要研究的是“契約說”和“毒品交易說”。筆者贊同交易說。在我國，毒品屬于違禁品，交易雙方為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，很多情況下，毒品買賣雙方并非采取現(xiàn)貨交易的方式，而是在買賣雙方達(dá)成毒品買賣合意后買方再尋求貨源。在該種場(chǎng)合，賣方能否找到貨源實(shí)現(xiàn)交易，具有很大的不確定性。因此，將對(duì)法益侵害結(jié)果尚不確定的行為認(rèn)定為犯罪的實(shí)行行為，顯然為時(shí)過早，不符合實(shí)行行為的屬性。另外，就毒品的交易達(dá)成合意的行為和其后執(zhí)行合意的行為，在性質(zhì)上是存在差別的，如果將合意認(rèn)定為實(shí)行行為，那么，其后執(zhí)行合意的行為在刑法上如何評(píng)價(jià)必將成為難題。
如前指出，販賣毒品包括非法銷售毒品和以販賣為目的而非法收買毒品的行為，無論屬于哪種形式的販賣毒品，販賣的本質(zhì)是交易，而只有毒品進(jìn)入“實(shí)際交易狀態(tài)”時(shí)，該行為才符合販賣毒品罪實(shí)行行為的基本特征，才能認(rèn)定為販賣毒品罪的既遂。而販賣毒品的雙方當(dāng)事人就毒品交易事項(xiàng)達(dá)成合意實(shí)際上是為其后毒品的交易創(chuàng)造條件的行為，應(yīng)當(dāng)理/解為屬于販賣毒品罪的預(yù)備行為。
三、“販賣”行為的推定與案件量刑
從我國當(dāng)前司法實(shí)踐的做法看，推定在毒品犯罪案件定性方面一直廣泛適用，早在2000年，最高人民法院就發(fā)布了該類指導(dǎo)案例。被告人張敏，因涉嫌犯販賣毒品罪，于1999年12月6日被逮捕。江蘇省常州市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：1999年10月25日至10月26日，被告人張敏在常州市清潭新村附近陳玉燕暫住處，先后三次販賣給陳玉燕海洛因50克。1999年10月26日，張敏在常州市清潭新村菜場(chǎng)附近販賣給向紅海洛因5克。1999年10月28日上午，張敏攜帶海洛因13.5克欲外出販賣時(shí)，在常州市馬公橋附近被公安人員抓獲。隨后，公安人員在張敏暫住地常州市花園西村3幢甲單元401室搜繳海洛因62包，重310.5克。最終人民法院認(rèn)定被告人張敏販賣毒品共計(jì)379克。本案中，對(duì)于1999年10月26日張敏行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪，并無異議。但是，對(duì)于張敏隨身攜帶并在暫住地藏匿毒品的行為性質(zhì)認(rèn)定，卻存在爭(zhēng)議。被告人辯護(hù)律師認(rèn)為，該兩行為應(yīng)當(dāng)屬于非法持有毒品行為，但三級(jí)人民法院最終都沒有接受辯護(hù)意見，一致認(rèn)為該行為同樣屬于販賣毒品罪，販賣毒品的數(shù)量共計(jì)379克。人民法院之所以如此認(rèn)定，主要理由是，“被告人販賣毒品的事實(shí)清楚、證據(jù)充分，而被查獲的部分毒品處于尚未交易狀態(tài)的，應(yīng)把被告人的犯罪事實(shí)作為一個(gè)整體看待。如果行為人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上有販賣毒品的經(jīng)歷，并且，行為人本人不吸毒或者行為人雖然吸毒，但藏匿或者儲(chǔ)存的毒品數(shù)量明顯超過個(gè)人吸食所需數(shù)量，行為人非法持有毒品的行為應(yīng)視為是為販賣毒品做準(zhǔn)備，是販賣毒品行為的組成部分，應(yīng)以販賣毒品罪定罪。”很明顯，人民法院在認(rèn)定被告人對(duì)379克毒品實(shí)施的是販賣行為時(shí)，顯然采取的是推定方式，而且，采取的是對(duì)被告人不利的推定。
推定的主要功能在于解決案件證明上的困難，有利于國家對(duì)犯罪的懲罰。但是，推定也是一把“雙刃劍”，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家的同時(shí)，極有可能會(huì)危及刑法的人權(quán)保障機(jī)能。上述案例中，被告人曾經(jīng)有販賣毒品經(jīng)歷、被告人也不吸毒或者行為人雖然吸毒，在藏匿或者儲(chǔ)存的毒品數(shù)量明顯超過個(gè)人吸食所需數(shù)量的場(chǎng)合，該數(shù)量毒品究竟流向?yàn)楹?需要司法機(jī)關(guān)具體認(rèn)定。而在客觀事實(shí)上，該宗毒品雖不能排除販賣的可能，但也完全可能是自己制造的或者用于運(yùn)輸?shù)摹８鶕?jù)刑事訴訟法的規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)和人民法院應(yīng)當(dāng)積極證明其來源。本案中，人民法院在沒有積極查清其來源情況下，根據(jù)上述基礎(chǔ)事實(shí)認(rèn)定被告人構(gòu)成販賣毒品罪，顯然沒有采取“罪疑有利于被告”的處理方式，而是采取了明顯的對(duì)被告人不利的推論。筆者認(rèn)為，這種做法之所以在我國司法實(shí)踐中根深蒂固，司法實(shí)踐中普遍適用，可能與我國長(zhǎng)期奉行的對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)打擊的立場(chǎng)有關(guān)。所以，希望當(dāng)前完全改變上述思維方式是不現(xiàn)實(shí)的。但是，必須注意的是，我國刑法對(duì)毒品犯罪刑罰設(shè)置十分嚴(yán)厲，一旦認(rèn)定被告人構(gòu)成販賣毒品罪，可能會(huì)被判處死刑，所以，司法機(jī)關(guān)在采用推定方式處理該類案件時(shí)，注意以下方面問題是很有必要的：
第一，給被告人充分反證的機(jī)會(huì)。推定結(jié)論是否具有高度的確定性，不能一概而論，在有些案件中，通過基礎(chǔ)事實(shí)推定的結(jié)論是相當(dāng)肯定的，如體內(nèi)藏毒案件，行為人主觀明知基本是可以確定的，但絕大部分推定的案件，其結(jié)論確定性程度需要具體分析。從舉證責(zé)任來說，推定明顯降低了公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，也在很大程度上降低了案件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)的降低，則意味著推定結(jié)論與客觀事實(shí)出現(xiàn)偏差的機(jī)會(huì)升高。所以，在這類案件中，司法機(jī)關(guān)一定要給被告人充分反證的機(jī)會(huì)。如果被告人能夠提出反證的，而且反證事實(shí)具有一定的證明力，對(duì)于該類案件的定性和量刑，則要十分慎重。
第二，在推定的場(chǎng)合，死刑的適用一定要慎之再慎，判決盡可能要留有余地。關(guān)于刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，我國刑事訴訟法并未區(qū)分一般刑事案件和死刑案件，籠統(tǒng)規(guī)定為要達(dá)到“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”。但無論是理論界，還是司法實(shí)務(wù)牛，對(duì)于涉及死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)，都要求的更高更嚴(yán)格，除了案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分外，還要求對(duì)案件事實(shí)的證明要達(dá)到排除一切合理懷疑的程度。在絕大多數(shù)屬于上述類型案件中，推定實(shí)際上減輕了公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，降低了案件證明標(biāo)準(zhǔn)，決定了對(duì)案件事實(shí)往往很難完全達(dá)到“排除一切合理懷疑的程度”。所以，該類案件中，即便被告人販賣毒品，涉案毒品數(shù)量大或者有其他從重處罰情節(jié)的，死刑的適用(立即執(zhí)行)要盡可能留有余地。
總結(jié)，販賣毒品罪中，販賣行為的本質(zhì)是以毒品作為支付手段的對(duì)價(jià)交易。在為吸毒者代購毒品的場(chǎng)合，代購者即便出于牟利目的，事實(shí)上賺取的是介紹費(fèi)，不宜將代購行為認(rèn)定為販賣毒品罪的實(shí)行行為。販賣毒品罪屬于行為犯，司法實(shí)踐宜以毒品是否進(jìn)入“實(shí)際交易狀態(tài)”作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，司法實(shí)踐對(duì)于販賣行為的認(rèn)定大量采取推定方式，司法機(jī)關(guān)在處理該類案件時(shí)，要特別注意給被告人充分反證的機(jī)會(huì)。
